Atraso na entrega do imóvel pela construtora

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu suspender em todo o país processos que discutam cumulação de indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóvel em construção.

O tema está cadastrado sob o número 970 no sistema de recursos repetitivos, com a seguinte redação: “Definir acerca da possibilidade ou não de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda.” A suspensão do trâmite dos processos não impede a propositura de novas ações ou a celebração de acordos.

OPINIÃO:

A legislação pátria disciplina a cláusula penal nos arts. 408 a 416 do Código Civil, donde se conclui a existência de dois tipos de cláusula penal: (i) a cláusula penal compensatória, que se refere à inexecução – total ou parcial – da obrigação; e (ii) a cláusula penal moratória, referente à mora contratual, isto é, quando há descumprimento parcial de uma obrigação ainda possível e útil.

Na cláusula penal compensatória, estabelece-se, contratualmente, uma fixação prévia das perdas e danos, ou seja, representa um valor previamente estipulado pelas partes a título de indenização. Nessas situações, entendo não ser possível a cumulação com perdas e danos, pois estes já estão previamente incluídos naquele valor estabelecido entre as partes.

Por sua vez, a cláusula penal moratória, ao contrário, é mera punição pelo atraso no inadimplemento contratual, sem conter qualquer fixação de perdas e danos. Dessa forma, entendemos que o credor pode exigir o cumprimento do contrato, a cláusula penal e eventual indenização a título de perdas e danos (de forma cumulada, portanto).

No julgamento do REsp 1.335.617/SP, o Superior Tribunal de Justiça já havia delimitado essa diferença: (...), existem essencialmente dois tipos diferentes de cláusula penal: aquela vinculada ao descumprimento (total ou parcial) da obrigação, e aquela que incide na hipótese de mora (descumprimento parcial de uma prestação ainda útil). A primeira é designada pela doutrina como compensatória, a segunda como moratória. 15. Conquanto se afirme que toda cláusula penal tem, em alguma medida, o fito de reforçar o vínculo obrigacional (Schuld), essa característica se manifesta com maior evidência nas cláusulas penais moratórias, visto que, nas compensatórias, a indenização fixada contratualmente serve não apenas de punição pelo inadimplemento como ainda de pré-fixação das perdas e danos correspondentes (artigo 410). 16. Tratando-se de cláusula penal moratória, o credor estará autorizado a exigir não apenas o cumprimento (tardio) do avençado, como ainda a cláusula penal estipulada. Nesses termos a dicção expressa do artigo 411 do Código Civil, que, aliás, tem a mesma redação do artigo 919 do Código Civil de 1916: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal." 17. A cláusula penal não visa a compensar inadimplemento nem substituir a execução do contrato, apenas punir o retardamento no cumprimento da obrigação. Por isso admite-se sua cobrança de forma cumulativa com perdas e danos (obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema jurídico) e até mesmo, de forma simultânea, com o cumprimento do contrato (...) (REsp 1335617/SP, Terceira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014)

Essa é a opinião do subscritor do presente artigo, e assim eram solucionados, de forma majoritária, os casos envolvendo a referida cumulação. Cabe, no momento, apenas aguardar qual será a posição do STJ.